Actualment, una de les qüestions més polèmiques i que generen més debat en l’àmbit del Dret Urbanístic, és la interacció entre l’ordenació urbanística dels usos del sòl – a través del planejament i normativa municipals – i el principi de lliure competència i establiment d’empresa.

Quan a través del planejament municipal es regulen els usos dels sòl ( prohibint-ne uns, autoritzant-ne d’altres, restringint-ne uns altres ) , els ajuntaments estan incidint, de forma directa en la lliure competència, ja que s’estan fixant condicions per a l’establiment de determinades activitats econòmiques, impedint l’accés al mercat de nous competidors o l’expansió dels ja existents.

I és en aquest context on xoquen dos concepcions : la de defensar la lliure competència – que ve avalada per les directrius comunitàries – i la de defensar les competències municipals en ordre a la configuració d’un determinat “ model de ciutat “, on es facin prevaldre valors com la protecció del medi ambient i de la convivència ciutadana o la preservació d’un determinat teixit comercial.

L’Autoritat Catalana de la Competència ( ACCO ) ‘a elaborat un complet informe sobre aquesta qüestió durant el mes de desembre de 2014 amb el títol d’Estudi ES 8/2914, “ Recomanacions sobre la regulació dels usos del sòl des de l’òptica de la lliure competència “. En aquest estudi l’ACCO identifica una sèrie de limitacions contingudes en instruments urbanístics i ordenances municipals de diferents municipis catalans que tenen incidència sobre la lliure competència :

1a.- Establiment de distàncies mínimes entre diferents tipologies d’usos. Determinades normatives estableixen la necessitat de respectar una distància mínima entre usos de diferent naturalesa.

2a.- Establiment de distàncies mínimes entre competidors. En aquests casos, es limita l’ubicació d’una determinada activitat respecte a establiments del mateix tipus, imposant una certa distància mínima per sota la qual no es podran implantar els competidors.

3a.- Prohibicions a l’emplaçament de determinades tipologies d’establiment. Algunes normatives prohibeixen de forma total i absoluta l’establiment de determinades activitats en certes zones.

4a.- Nombre màxim d’establiments de determinades característiques. Algunes normatives regulen el nombre màxim d’establiments de la mateixa naturalesa que es poden establir en una determinada zona. En altres termes, s’imposa un numerus clausus d’operadors d’una activitat, de manera que un cop esgotat el nombre màxim d’establiments de certa categoria, ja no se’n poden implantar més.

5a.- Exigència d’elements interns i superfícies mínimes. Existeix normativa que imposa, per tal que es pugui desenvolupar una determinada activitat, que l’espai on es dugui a terme reuneixi determinades característiques internes.

6a.- Límits en la composició de l’oferta i de superfície màxima. Limitacions en la composició de l’oferta del negoci, en el sentit que es condiciona l’exercici d’una activitat a la realització d’una altra.

7a.- Incompatibilitat amb altres activitats (en un mateix local). Una altra restricció que condiciona la lliure iniciativa empresarial consisteix en regular que una determinada tipologia d’activitats és incompatible amb altres.
8a.- Limitació en funció de la titularitat. En aquest cas no es permet que un determinat interessat pugui ostentar més d’una llicència activitat per a desenvolupar el mateix sector de negoci.

Aquest tipus de restriccions a la lliure competència, que l’ACCO ha identificat en un conjunt d’instruments de planejament urbanístic i d’ordenances municipals, afecten gairebé sempre a activitats com locutoris, restaurant, bars, hotels, bars musicals, discoteques, sales recreatives i similars; allotjaments turístics i oficines, serveis financers i similars. Per què ? Doncs perquè la normativa municipal persegueix dos objectius bàsics : preservar una determinada diversitat comercial i econòmica per aconseguir una oferta de béns i serveis equilibrada i limitar les afectacions de determinades activitats ( sorolls, incivisme, afectacions mediambientals, etc… ).

L’ACCO, des de l’òptica de la preservació de la lliure competència, veu positiu el fet que el planejament urbanístic estableixi una zonificació del usos del sòl, o sigui una regulació general dels usos d’aquest, perquè permet augmentar la rivalitat competitiva entre empreses i afavorir la recerca de noves ofertes pels consumidors. En canvi, fa una valoració negativa de la regulació detallada del sòl ( i de la qual es deriven les limitacions descrites anteriorment ) perquè implica una limitació de la implantació física de nous competidors i augmenta els costos econòmics d’aquesta ( fent augmentar, per exemple, els preus dels traspassos dels negocis ). Segons l’ACCO, altres conseqüències negatives d’aquesta limitació dels usos del sòl serien la limitació de l’oferta, la disminució de la varietat, quantitat i qualitat de l’oferta, preus més elevats pels consumidors, la disminució dels estímuls a innovació empresarial i l’atorgament d’una situació de privilegi a operadors ja implantats.

Per a garantir que, en la redacció de plans urbanístics i d’ordenances municipals que tinguin una incidència sobre els usos econòmics del sòl, els ajuntaments tinguin en compte la preservació de la lliure competència, l’ACCO aconsella l’aplicació de la metodologia de l’Avaluació de l’Impacte Competitiu ( AIC ) que consta de tres etapes :

1a. fase: Identificar les restriccions a la competència que conté la norma.

2a. fase: Analitzar si les restriccions es troben justificades per a la consecució dels objectius que la norma persegueix, segons els principis de necessitat i proporcionalitat, i la resta de principis d’una bona regulació des del punt de vista de la competència.

3a. fase: Comprovar, aplicant el principi de mínima distorsió, que no existeixin alternatives menys restrictives de la competència que permetin assolir el mateix objectiu.

L’objectiu final és evitar la introducció de restriccions prohibides, innecessàries o desproporcionades en el funcionament dels mercats, obtenint una regulació més eficient des del punt de vista de la competència, sense renunciar necessàriament a les finalitats perseguides per la norma.

La pregunta és òbvia : com es pot fer compatible la preservació de la lliure competència amb les facultats que tenen els ajuntaments de definir un concret model de ciutat i d’eliminar o reduir les molèsties que generen determinades activitats econòmiques ?

Les propostes alternatives que suggereix l’ACCO són les següents :

a) Quant a la promoció d’un determinat model comercial : mesures de promoció comercial per incentivar la vitalitat d’una determinada zona, millores de l’accessibilitat, ja sigui mitjançant polítiques de reforç del transport públic, expansió de zones per a vianants, creació de zones verdes oferiment d’aparcaments públics que facilitin l’arribada, accions d’assessorament, ajut i estímul a la reconversió d’empreses i comerços tradicionals, etc…

b) Quant a l’eliminació o redacció de les molèsties inherents a certes activitats : imposició d’ obligacions al titular de l’activitat, control efectiu del seu compliment i imposició de sancions en cas de no ser així.

L’ACCO també parla dels problemes jurídics que es poden derivar de les restriccions dels usos del sòl. Considera que aquestes restriccions poden ser contraries al dret a la llibertat d’empresa (art. 38 de la Constitució espanyola ) i remarca que, des de la perspectiva del Dret Comunitari, la regulació urbanística detallada dels usos podria incidir en el dret a la llibertat d’establiment regulat en els articles 49 i següents del Tractat de Funcionament de la Unió Europea i en el dret a la lliure prestació de serveis contemplat en els articles 56 i següents d’aquest mateix tractat. Des d’aquest mateix punt de vista, cal tenir en compte, de forma més específica, el contingut de la Directiva 2006/123/CE del Parlament Europeu i del Consell de 12 de desembre de 2006, relativa als serveis en el mercat interior (en endavant, “Directiva de Serveis”) que ha especificat els requisits per a limitar aquest dret, així com la seva transposició a l’ordenament jurídic espanyol mitjançant la Llei 17/2009, de 23 de novembre, sobre el lliure accés a les activitats de serveis i el seu exercici

Per altra banda, l’ACCO remarca que document “ La Directiva de serveis i els ens locals de Catalunya. Criteris per a l’adaptació de la normativa local a la Directiva 2006/123/CE, de 12 de desembre, relativa als serveis en el mercat interior “ deixa clar que qualsevol requisit previst en la normativa de planejament que imposi restriccions quantitatives o territorials i, concretament, en termes de límits fixats en funció de la població o d’una distància geogràfica mínima entre prestadors, i que no estigui expressament justificat en les raons imperioses d’interès general descrites (o que siguin discriminatoris o desproporcionats), queda afectat per la Directiva de serveis i per la Llei 17/2009, i que en conseqüència, per l’aplicació de la derogació normativa d’aquesta última, queda sense efecte.

Per tant, l’ACCO és del parer que la Directiva de Serveis (així com la transposició del seu contingut a l’ordenament jurídic espanyol) resulta d’aplicació a la regulació detallada dels usos, atès el seu caràcter eminentment comercial. En conseqüència, cal respectar en aquesta regulació els principis de necessitat, proporcionalitat i mínima distorsió i resultarà prohibit, conforme l’article 11.1 a) de la Llei 17/2009, supeditar l’accés a una activitat de serveis a determinades restriccions. En concret, el precepte estableix la prohibició d’establir restriccions quantitatives o territorials i, concretament, límits fixats en funció de la població o d’una distància mínima entre prestadors. Les finalitats econòmiques, com la de garantir la viabilitat econòmica de determinats prestadors, no podran invocar-se com a justificació de restriccions quantitatives o territorials.

En el seu estudi, l’ACCO també fa esment a pronunciaments jurisdiccionals en aquesta matèria, com la sentència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya núm.613/2013, de 30 de setembre de 2013, que declara nuls determinats preceptes del Pla especial d’equipament comercial alimentari de Barcelona (PECAB). Aquesta decisió es fonamenta en la sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, de 24 de març del 2011, en la qual es va considerar que diversa normativa d’àmbit comercial, entre la qual es trobava el Pla territorial sectorial d’equipaments comercials (PTSEC), era injustificadament restrictiva i, en darrer terme, contrària al dret a la llibertat d’establiment contemplat a la normativa comunitària.

També es refereix a la sentència del TSJC núm. 199/2014, de 2 d’abril de 2014, per la qual es resol el recurs núm. 380/2010, que considera no conforme a dret la restricció, continguda en el Pla especial d’establiments de concurrència pública, hostaleria i altres serveis del districte de Ciutat Vella de Barcelona, consistent en exigir la renúncia d’una o vàries llicències d’activitat titularitat del mateix sol·licitant per poder concedir-li una de nova. Aquesta sentència ha estat recorreguda en cassació i, per tant, caldrà esperar a veure què resolt el Tribunal Suprem.

En conclusió, l’ACCO recomana a les administracions públiques en general i, als ajuntaments en particular, no iniciar nous processos de regulació detallada dels usos del sòl que puguin incidir sobre la lliure competència i, alhora, proposa endegar una revisió exhaustiva de la normativa existent pels problemes de legalitat que la seva vigència pot comportar.